平成２８年３月１日 最高裁判決
2016.05.30 | 裁判例
線路に立ち入り列車と衝突して鉄道会社に損害を与えた認知症患者の妻と長男の民法７１４条１項に基づく損害賠償責任が否定された事例
主 文
１ 平成２６年（受）第１４３４号上告人の上告を棄却する。
２ 原判決中，平成２６年（受）第１４３５号上告人敗訴部分を破棄し，同部分につき第１審判決を取り消す。
３ 前項の部分に関する平成２６年（受）第１４３５号被上告人の請求を棄却する。
４ 第１項に関する上告費用は，平成２６年（受）第１４３４号上告人の負担とし，
前２項に関する訴訟の総費用は，平成２６年（受）第１４３５号被上告人の負担とする。
理 由
平成２６年（受）第１４３４号上告代理人三村量一ほかの上告受理申立て理由
（ただし，排除されたものを除く。）
及び同第１４３５号上告代理人浅岡輝彦ほかの上告受理申立て理由について
１ 本件は，認知症にり患したＡ（当時９１歳）が旅客鉄道事業を営む会社である平成２６年（受）第１４３４号上告人
・同第１４３５号被上告人（以下「第１審原告」という。）の駅構内の線路に立ち入り第１審原告の運行する列車に衝突して死亡した事故（以下「本件事故」という。）に関し，第１審原告が，Ａの妻である平成２６年（受）第１４３５号上告人（以下「第１審被告Ｙ１」という。当時８５歳）及びＡの長男である平成２６年（受）第１４３４号被上告人（以下「第１審被告Ｙ２」という。）に対し，本件事故により列車に遅れが生ずるなどして損害を被ったと主張して，民法７０９条又は７１４条に基づき，損害賠償金７１９万７７４０円及び遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
第１審被告らがそれぞれ同条所定の法定の監督義務者又はこれに準ずべき者に当たるか否か等が争われている。
２ 原審の適法に確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。
(1) Ａ（大正５年生まれ）と第１審被告Ｙ１（大正１１年生まれ）は，昭和２０年に婚姻し，以後同居していた。
両者の間には４人の子がいるが，このうち，長男である第１審被告Ｙ２及びその妻であるＢは，昭和５７年にＡの自宅（以下「Ａ宅」という。）から横浜市に転居し，他の子らもいずれも独立している。Ａは，平成１０年頃まで不動産仲介業を営んでいた。
(2) Ａ宅は，愛知県ａ市にあるＪＲａ駅前に位置し，自宅部分と事務所部分から成り，自宅玄関と事務所出入口を備えていた。
(3) Ａは，平成１２年１２月頃，食事をした後に「食事はまだか。」と言い出したり，昼夜の区別がつかなくなったりした。
そこで，第１審被告ら及び第１審被告Ｙ２の妹であるＣは，Ａが認知症にり患したと考えるようになった。
Ａは，平成１４年になると，晩酌をしたことを忘れて何度も飲酒したり，寝る前に戸締まりをしたのに夜中に何度も戸締まりを確認したりするようになった。
第１審被告ら，Ｂ及びＣは，平成１４年３月頃，Ａ宅で顔を合わせた際など折に触れて，今後のＡの介護をどうするかを話し合い，第１審被告Ｙ１は既に８０歳であって１人でＡの介護をすることが困難になっているとの共通認識に基づき，介護の実務に精通しているＣの意見を踏まえ，Ｂが単身で横浜市からＡ宅の近隣に転居し，第１審被告Ｙ１によるＡの介護を補助することを決めた。その後，Ｂは，Ａ宅に毎日通ってＡの介護をするようになり，Ａ宅に宿泊することもあった。第１審被告Ｙ２は，横浜市に居住して東京都内で勤務していたが，上記の話合いの後には１箇月に１，２回程度ａ市で過ごすようになり，本件事故の直前の時期には１箇月に３回程度週末にＡ宅を訪ねるとともに，ＢからＡの状況について頻繁に報告を受けていた。
その後，Ａについて介護保険制度を利用すべきであるとのＣの意見を受けて，Ｂらは，かかりつけのＤ医師に意見書を作成してもらい，平成１４年７月，Ａの要介護認定の申請をした。Ａは，同年８月，要介護状態区分のうち要介護１の認定を受け，同年１１月，同区分が要介護２に変更された（要介護状態区分は５段階になっており，要介護５が最も重度のものである（介護保険法７条１項，要介護認定等に係る介護認定審査会による審査及び判定の基準等に関する省令１条１項）。）。
(4) Ａは，平成１４年８月頃の入院を機に認知症の悪化をうかがわせる症状を示すようになった。
Ａは，同年１０月，国立療養所中部病院（以下「中部病院」という。）のＥ医師の診察を受け，その後，おおむね月１回程度中部病院に通院するようになった。Ｅ医師は，平成１５年３月，Ａが平成１４年１０月にはアルツハイマー型認知症にり患していたと診断した。
また，Ａは，同月頃以降，ａ市内の福祉施設「ｂ」（以下「本件福祉施設」という。）に通うようになり，当初は週１回の頻度であったが，本件事故当時は週６回となっていた。Ａが本件福祉施設に行かない日には，Ｂが朝からＡの就寝までＡ宅においてＡの介護等を行っていた。Ａの就寝後は，第１審被告Ｙ１がＡの様子を見守るようにしていた。
Ａは，平成１５年頃には，第１審被告Ｙ１を自分の母親であると認識したり，自分の子の顔も分からなくなったりするなど人物の見当識障害もみられるようになった。Ｂは，Ａに外出しないように説得しても聞き入れられないため，説得するのをやめて，Ａの外出に付き添うようになった。
Ｅ医師は，平成１６年２月，Ａの認知症については，場所及び人物に関する見当識障害や記憶障害が認められ，おおむね中等度から重度に進んでいる旨診断した。
中部病院は，患者の診療について，一定期間の通院後は開業医に引き継ぐ方針を採っていたため，Ａは，同月頃以降，再びＤ医師の診療を受けるようになった。
(5) Ａは，平成１７年８月３日早朝，１人で外出して行方不明になり，午前５時頃，Ａ宅から徒歩２０分程度の距離にあるコンビニエス・ストアの店長からの連絡で発見された。
(6) 第１審被告Ｙ１は，平成１８年１月頃までに，左右下肢に麻ひ拘縮があり，起き上がり・歩行・立ち上がりはつかまれば可能であるなどの調査結果に基づき，要介護１の認定を受けた。
(7) Ａは，平成１８年１２月２６日深夜，１人で外出してタクシーに乗車し，認知症に気付いた運転手によりコンビニエンス・ストアで降ろされ，その店長の通報により警察に保護されて，午前３時頃に帰宅した。
(8) Ｂは，上記(5)及び(7)の出来事の後，家族が気付かないうちにＡが外出した場合に備えて，警察にあらかじめ連絡先等を伝えておくとともに，Ａの氏名やＢの携帯電話の電話番号等を記載した布をＡの上着等に縫い付けた。
また，第１審被告Ｙ２は，上記(5)及び(7)の出来事の後，自宅玄関付近にセンサー付きチャイムを設置し，Ａがその付近を通ると第１審被告Ｙ１の枕元でチャイムが鳴ることで，第１審被告Ｙ１が就寝中でもＡが自宅玄関に近づいたことを把握することができるようにした。第１審被告ら及びＢは，Ａが外出できないように門扉に施錠するなどしたこともあったが，Ａがいらだって門扉を激しく揺するなどして危険であったため，施錠は中止した。他方，事務所出入口については，夜間は施錠されシャッターが下ろされていたが，日中は開放されており，以前から事務所出入口にセンサー付きチャイムが取り付けられていたものの，上記(5)及び(7)の出来事の後も，本件事故当日までその電源は切られたままであった。
(9) Ａは，トイレの場所を把握できずに所構わず排尿してしまうことがあり，Ｂらに何も告げずに事務所出入口から外に出て公道を経て自宅玄関前の駐車スペースに入って同所の排水溝に排尿することもしばしばあった。
(10) Ａは，平成１９年２月，日常生活に支障を来すような症状・行動や意思疎通の困難さが頻繁にみられ，常に介護を必要とする状態で，場所の理解もできないなどの調査結果に基づき，要介護４の認定を受けた。そこで，第１審被告ら，Ｂ及びＣは，同月，Ａ宅で顔を合わせた際など折に触れて，今後のＡの介護をどうするかを話し合い，Ａを特別養護老人ホームに入所させることも検討したが，Ｃが「特別養護老人ホームに入所させるとＡの混乱は更に悪化する。Ａは家族の見守りがあれば自宅で過ごす能力を十分に保持している。特別養護老人ホームは入居希望者が非常に多いため入居までに少なくとも２，３年はかかる。」旨の意見を述べたこともあって，Ａを引き続きＡ宅で介護することに決めた。
(11) Ａは，認知症の進行に伴って金銭に興味を示さなくなり，本件事故当時，財布や金銭を身に付けていなかった。本件事故当時，Ａの生活に必要な日常の買物は専ら第１審被告Ｙ１とＢが行い，また，預金管理等のＡの財産管理全般は専ら第１審被告Ｙ１が行っていた。
本件事故当時，Ｂは，午前７時頃にＡ宅に行き，Ａを起こして着替えと食事をさせた後，本件福祉施設に通わせ，Ａが本件福祉施設からＡ宅に戻った後に２０分程度Ａの話を聞いた後，Ａが居眠りを始めると，Ａのいる部屋から離れて台所で家事をすることを日課としていた。Ａは，居眠りをした後は，Ｂの声かけによって３日に１回くらい散歩し，その後，夕食をとり入浴をして就寝するという生活を送っており，Ｂは，Ａが眠ったことを確認してから帰るようにしていた。
(12) Ａは，本件事故日である平成１９年１２月７日の午後４時３０分頃，本件福祉施設の送迎車で帰宅し，その後，事務所部分の椅子に腰掛け，Ｂ及び第１審被告Ｙ１と一緒に過ごしていた。その後，Ｂが自宅玄関先でＡが排尿した段ボール箱を片付けていたため，Ａと第１審被告Ｙ１が事務所部分に２人きりになっていたところ，Ｂが事務所部分に戻った午後５時頃までの間に，第１審被告Ｙ１がまどろんで目を閉じている隙に，Ａは，事務所部分から１人で外出した。Ａは，ａ駅から列車に乗り，ａ駅の北隣の駅であるＪＲｃ駅で降り，排尿のためホーム先端のフェンス扉を開けてホーム下に下りた。そして，同日午後５時４７分頃，ｃ駅構内において本件事故が発生した。
Ａは，本件事故当時，認知症が進行しており，責任を弁識する能力がなかった。
３ 原審は，次のとおり判断して，第１審原告の第１審被告Ｙ１に対する損害賠償請求を一部認容し，第１審被告Ｙ２に対する損害賠償請求を棄却した。
(1) 一方の配偶者が精神上の障害により精神保健及び精神障害者福祉に関する法律５条に規定する精神障害者となった場合には，同法上の保護者制度（同法２０条（平成２５年法律第４７号による改正前のもの）参照）の趣旨に照らしても，その者と現に同居して生活している他方の配偶者は，夫婦の協力及び扶助の義務（民法７５２条）の履行が法的に期待できないような特段の事情のない限り，夫婦の同居，協力及び扶助の義務に基づき，精神障害者となった配偶者に対する監督義務を負うのであって，民法７１４条１項所定の法定の監督義務者に該当するものというべきである。そして，Ａと同居していた妻である第１審被告Ｙ１は，Ａの法定の監督義務者であったといえる。
第１審被告Ｙ１は，Ａが重度の認知症を患い場所等に関する見当識障害がありな\がら外出願望を有していることを認識していたのに，Ａ宅の事務所出入口のセンサー付きチャイムの電源を入れておくという容易な措置をとらなかった。このこと等に照らせば，第１審被告Ｙ１が，監督義務者として監督義務を怠らなかったとはいえず，また，その義務を怠らなくても損害が生ずべきであったともいえない。
(2) 第１審被告Ｙ２がＡの長男として負っていた扶養義務は経済的な扶養を中心とした扶助の義務であって引取義務を意味するものではない上，実際にも第１審被告Ｙ２はＡと別居して生活しており，第１審被告Ｙ２がＡの成年後見人に選任されたことはなくＡの保護者の地位にもなかったことに照らせば，第１審被告Ｙ２が，Ａの生活全般に対して配慮し，その身上を監護すべき法的な義務を負っていた
とは認められない。したがって，第１審被告Ｙ２は，Ａの法定の監督義務者であったとはいえない。また，第１審被告Ｙ２は，２０年以上もＡと別居して生活していたこと等に照らせば，Ａに対する事実上の監督者であったともいえない。
４ しかしながら，原審の上記３(2)の判断は結論において是認することができるが，同(1)の判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)ア 民法７１４条１項の規定は，責任無能力者が他人に損害を加えた場合にはその責任無能力者を監督する法定の義務を負う者が損害賠償責任を負うべきものとしているところ，このうち精神上の障害による責任無能力者について監督義務が法定されていたものとしては，平成１１年法律第６５号による改正前の精神保健及び精神障害者福祉に関する法律２２条１項により精神障害者に対する自傷他害防止監督義務が定められていた保護者や，平成１１年法律第１４９号による改正前の民法８５８条１項により禁治産者に対する療養看護義務が定められていた後見人が挙げられる。しかし，保護者の精神障害者に対する自傷他害防止監督義務は，上記平成１１年法律第６５号により廃止された（なお，保護者制度そのものが平成２５年法律第４７号により廃止された。）。
また，後見人の禁治産者に対する療養看護義務は，上記平成１１年法律第１４９号による改正後の民法８５８条において成年後見人がその事務を行うに当たっては成年被後見人の心身の状態及び生活の状況に配慮しなければならない旨のいわゆる身上配慮義務に改められた。この身上配慮義務は，成年後見人の権限等に照らすと，成年後見人が契約等の法律行為を行う際に成年被後見人の身上について配慮すべきことを求めるものであって，成年後見人に対し事実行為として成年被後見人の現実の介護を行うことや成年被後見人の行動を監督することを求めるものと解することはできない。そうすると，平成１９年当時において，保護者や成年後見人であることだけでは直ちに法定の監督義務者に該当するということはできない。
イ 民法７５２条は，夫婦の同居，協力及び扶助の義務について規定しているが，これらは夫婦間において相互に相手方に対して負う義務であって，第三者との関係で夫婦の一方に何らかの作為義務を課するものではなく，しかも，同居の義務についてはその性質上履行を強制することができないものであり，協力の義務についてはそれ自体抽象的なものである。また，扶助の義務はこれを相手方の生活を自分自身の生活として保障する義務であると解したとしても，そのことから直ちに第三者との関係で相手方を監督する義務を基礎付けることはできない。そうすると，同条の規定をもって同法７１４条１項にいう責任無能力者を監督する義務を定めたものということはできず，他に夫婦の一方が相手方の法定の監督義務者であるとする実定法上の根拠は見当たらない。
したがって，精神障害者と同居する配偶者であるからといって，その者が民法７１４条１項にいう「責任無能力者を監督する法定の義務を負う者」に当たるとすることはできないというべきである。
ウ 第１審被告Ｙ１はＡの妻であるが（本件事故当時Ａの保護者でもあった（平成２５年法律第４７号による改正前の精神保健及び精神障害者福祉に関する法律２０条参照）。），以上説示したところによれば，第１審被告Ｙ１がＡを「監督する法定の義務を負う者」に当たるとすることはできないというべきである。また，第１審被告Ｙ２はＡの長男であるが，Ａを「監督する法定の義務を負う者」に当たるとする法令上の根拠はないというべきである。
(2)ア もっとも，法定の監督義務者に該当しない者であっても，責任無能力者との身分関係や日常生活における接触状況に照らし，第三者に対する加害行為の防止に向けてその者が当該責任無能力者の監督を現に行いその態様が単なる事実上の監督を超えているなどその監督義務を引き受けたとみるべき特段の事情が認められる場合には，衡平の見地から法定の監督義務を負う者と同視してその者に対し民法７１４条に基づく損害賠償責任を問うことができるとするのが相当であり，このような者については，法定の監督義務者に準ずべき者として，同条１項が類推適用されると解すべきである（最高裁昭和５６年（オ）第１１５４号同５８年２月２４日第一小法廷判決・裁判集民事１３８号２１７頁参照）。その上で，ある者が，精神障害者に関し，このような法定の監督義務者に準ずべき者に当たるか否かは，その者自身の生活状況や心身の状況などとともに，精神障害者との親族関係の有無・濃淡，同居の有無その他の日常的な接触の程度，精神障害者の財産管理への関与の状況などその者と精神障害者との関わりの実情，精神障害者の心身の状況や日常生活における問題行動の有無・内容，これらに対応して行われている監護や介護の実態など諸般の事情を総合考慮して，その者が精神障害者を現に監督しているかあるいは監督することが可能かつ容易であるなど衡平の見地からその者に対し精神障害者の行為に係る責任を問うのが相当といえる客観的状況が認められるか否かという観点から判断すべきである。
イ これを本件についてみると，Ａは，平成１２年頃に認知症のり患をうかがわせる症状を示し，平成１４年にはアルツハイマー型認知症にり患していたと診断され，平成１６年頃には見当識障害や記憶障害の症状を示し，平成１９年２月には要介護状態区分のうち要介護４の認定を受けた者である（なお，本件事故に至るまでにＡが１人で外出して数時間行方不明になったことがあるが，それは平成１７年及び同１８年に各１回の合計２回だけであった。）。第１審被告Ｙ１は，長年Ａと同居していた妻であり，第１審被告Ｙ２，Ｂ及びＣの了解を得てＡの介護に当たっていたものの，本件事故当時８５歳で左右下肢に麻ひ拘縮があり要介護１の認定を受けており，Ａの介護もＢの補助を受けて行っていたというのである。そうすると，第１審被告Ｙ１は，Ａの第三者に対する加害行為を防止するためにＡを監督することが現実的に可能な状況にあったということはできず，その監督義務を引き受けていたとみるべき特段の事情があったとはいえない。したがって，第１審被告Ｙ１は，精神障害者であるＡの法定の監督義務者に準ずべき者に当たるということはできない。
ウ また，第１審被告Ｙ２は，Ａの長男であり，Ａの介護に関する話合いに加わり，妻ＢがＡ宅の近隣に住んでＡ宅に通いながら第１審被告Ｙ１によるＡの介護を補助していたものの，第１審被告Ｙ２自身は，横浜市に居住して東京都内で勤務していたもので，本件事故まで２０年以上もＡと同居しておらず，本件事故直前の時期においても１箇月に３回程度週末にＡ宅を訪ねていたにすぎないというのである。そうすると，第１審被告Ｙ２は，Ａの第三者に対する加害行為を防止するためにＡを監督することが可能な状況にあったということはできず，その監督を引き受けていたとみるべき特段の事情があったとはいえない。したがって，第１審被告Ｙ２も，精神障害者であるＡの法定の監督義務者に準ずべき者に当たるということはできない。
５ 以上によれば，第１審被告Ｙ１の民法７１４条に基づく損害賠償責任を肯定した原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり，原判決のうち第１審被告Ｙ１敗訴部分は破棄を免れない。この点をいう第１審被告Ｙ１の論旨は理由がある。そして，以上説示したところによれば，第１審原告の第１審被告Ｙ１に対する民法７１４条に基づく損害賠償請求は理由がなく，同法７０９条に基づく損害賠償請求も理由がないことになるから，上記部分につき，第１審判決を取り消し，第１審原告の請求を棄却することとする。
他方，第１審被告Ｙ２の民法７１４条に基づく損害賠償責任を否定した原審の判断は，結論において是認することができる。この点に関する第１審原告の論旨は理由がないから，第１審原告の第１審被告Ｙ２に対する同条に基づく損害賠償請求を棄却した部分に関する第１審原告の上告は棄却すべきである。
なお，その余の請求に関する第１審原告の上告については，上告受理申立て理由が上告受理の決定において排除されたので，棄却することとする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官木内道祥の補足意見，裁判官岡部喜代子，同大谷剛彦の各意見がある。
裁判官木内道祥の補足意見は，次のとおりである。
私は民法７１４条の法定監督義務者，準監督義務者についての多数意見に賛同するものであるが，保護者，成年後見人とこれらの義務者との関係などについて補足して意見を述べる。
１ 平成１１年改正前の保護者，後見人
平成１１年改正前の精神保健及び精神障害者福祉に関する法律（以下「精神保健福祉法」という。）の定める保護者，民法の定める後見人に関する定めは次のようなものであった。
精神障害者が禁治産宣告を受けている場合，配偶者がいれば，配偶者が当然に後見人となる（民法８４０条）。後見人には，禁治産者の療養看護の義務があり（同法８５８条１項），裁判所の許可を得て，精神病院又はこれに準ずる施設に入れることができる（同条２項）。後見人は第１順位で当然に保護者となるから，保護者として自傷他害がないように監督する義務がある（精神保健福祉法２０条２項，２２条１項）。
民法７１４条が「法定」監督義務者とする趣旨は，監督義務者が法によって一般的，類型的に定められることを想定していると解され，実際の法制上も，保護者，後見人に他害防止の監督義務が課せられていることは，それに照応するものである。
民法７１４条は，責任無能力である精神障害者の監督義務者に責任を負わせる制度であるが，配偶者がいる限り，配偶者が当然に保護者・後見人となり，また，監督義務者に該当すると解されてきた。
このような制度は，昭和２５年の精神衛生法の制定以来，平成１１年改正まで変わっていない。
それ以前の昭和２２年改正前の民法（以下「改正前民法」という。）及び精神病者監護法（明治３３年法律第３８号）の下でも，禁治産宣告がなされると，禁治産者に配偶者がいれば，配偶者が当然に後見人となり，精神病者の監護義務者は，後見人，配偶者，戸主の順番で当然に定まるとされており（精神病者監護法１条），戸主が優先して後見人，監護義務者となるものではなく，禁治産者に配偶者がいる限り，配偶者が後見人，監護義務者として監督義務者に該当すると解されてきたことは，平成１１年改正前と同じであった。民法７１４条の監督義務者の損害賠償責任が家族共同体における家長の責任に由来するといわれることがあるが，改正前民法においても，戸主が後見人となるのは，禁治産者に配偶者がおらず親権を行う父又は母もいない場合に限られていた（改正前民法９０２条，９０３条）のであり，必ずしも「家長の責任」がわが国の法制における監督義務者の損害賠償責任の淵源ということはできない。
２ 平成１１年改正後の監督義務者
平成１１年民法改正によって後見人は「療養看護に努めなければならない」との規定（民法８５８条１項）が「成年後見人は，…事務を行うに当たっては，…心身の状態及び生活の状況に配慮しなければならない。」と改正され，成年後見人が成年被後見人の行動の監督を求められるものでないことは多数意見の述べるとおりである。
成年後見人の負うとされる身上配慮義務は，審判による付与を含めても特定の法律行為の同意権，代理権を有するに留まる保佐人（民法１３条の保佐人の固有の同意事項には厳密には法律行為に該当しないものも含まれているが，実質的には全てが法律行為といってよい。），補助人も，契約によって受託業務の代理権を付与される任意後見人も同種の義務として負担している（民法８７６条の５第１項，８７６条の１０第１項，任意後見契約に関する法律６条）。このことにも，身上配慮義務が法律行為を行うについての善管注意義務の明確化であるという性質があらわれている。
したがって，精神障害者の日常行動を監視し，他害防止のために監督するという事実行為は成年後見人の事務ではなく，成年後見人であることをもって，民法７１４条の監督義務者として法定されたということはできない。
家庭裁判所実務における成年後見人等の選任についてみると，親族ではない第三者を成年後見人等に選任する比率は，本件事故のあった平成１９年で２７．７％（平成２６年で６５．０％）に達しており，成年被後見人の保有財産が一定額以上の案件では，親族を後見人としても専門職の後見監督人を選任する，又はこれに代えて専門職の後見人を選任することが原則的に行われている。成年後見人を法定監督義務者と解することは，このような実情にそぐわないものである。
成年後見人の要件として成年被後見人との一定の身分関係が求められているものではなく，また，このような選任の実情を前提とすると，成年後見が開始されていれば成年後見人に選任されてしかるべき者が誰であるかを成年後見人選任前に想定することは困難・不相当である。
平成１１年民法改正によって，配偶者等の親族がその法律上の地位の故に成年後見人に選任されることはなくなった。これは，改正前民法が配偶者等の本人と一定の身分関係にある者を法定の後見人とし，それがない場合にも親族会が後見人を選任するとしていた後見制度を，昭和２２年改正民法を経て，成年後見制度を親族に基盤を置く制度とは異なるものとしたのであり，配偶者とか親とか子が成年後見人として選任される場合にも，その人は，法律上の地位の故にではなく，民法８４３条４項の基準に従って適任であるが故に選任されるのである。成年後見人に選任されてしかるべき者として親族が優先的に取り扱われる理由はない。
保護者については，平成１１年改正により「保護者は，精神障害者…に治療を受けさせ，及び精神障害者の財産上の利益を保護しなければならない。」と改められ，改正前の「精神障害者が自身を傷つけ又は他人に害を及ぼさないように監督」する義務があるとの規定は削除された。治療を受けさせる義務は，実質上，入院・通院していない精神障害者に通院をさせることに留まり，財産上の利益の保護も，身の回り財産が散逸しないように看守するとか，荷物をまとめて保管するなどの事実上のものに留まる（第１審被告Ｙ１はＡの保護者に該当するが，ＡはＤ医師の診療を受けていたのであるから，治療を受けさせる義務を負うこともない。）。
したがって，保護者をもって，民法７１４条の監督義務者に該当すると解することはできない。
このように，平成１１年改正により，後見人が法定監督義務者であることを根拠付けていた民法８５８条の療養看護義務，精神保健福祉法の自傷他害防止の監督義務は存在しなくなったのであるから，改正後の法定監督義務者の解釈を改正前と連続性をもって行うことはその前提を欠くものである。他方，精神科病院に入院している精神障害による責任無能力者については，精神科病院の管理者が，自傷他害のおそれによる入院を引き受け，入院患者の行動制限を行う権限を有しており（精神保健福祉法３６条１項），行動制限の手続を含む処遇基準は大臣が定めるものとされている（同法３７条１項）。介護施設についても，法令によって身体的拘束等の原則禁止とそれを行うについての適正手続が定められている。このように精神障害者が施設による監護を受けている場合，施設との間では，法令による定めによって，監護に関する権限とその行使基準が定められているのであり，これらの定めによる施設の負うべき義務は民法７１４条１項の法定監督義務に該当すると解する余地がある。施設による監護を受けている精神障害者の不法行為による施設ないし施設管理者の責任については，従来，学説上，同条２項の代理監督義務者の問題とされてきたが，このような観点からは，同条１項の法定監督義務者に該当するか否かの問題として検討されるべきであり，保護者，成年後見人が同項の法定監督義務者に該当しないと解しても，同項の法定監督義務者が想定されないことになるものではない。
３ （準）監督義務者と責任無能力者の保護
責任無能力の制度は，法的価値判断能力を欠く者（以下「本人」ともいう。）のための保護制度であるが，保護としては，本人が債務を負わされないということに留まらず，本人が行動制限をされないということが重要である。本人に責任を問わないとしても，監督者が責任を問われるとなると，監督者に本人の行動制限をする動機付けが生ずる。本人が行動制限をされる可能性としては，本人に責任を負わせる場合よりも監督者に責任を負わせる場合の方が大きい。本人が責任を免れないとしても本人に財産がなければ監督者に本人の行動制限をする動機付けは生じないが，監督者に責任を負わせると本人の財産の有無にかかわらず，本人の行動制限をする動機付けが監督者に生ずるからである。
保護者の他害防止監督義務，後見人の事実行為としての監護義務の削除の理由は，保護者，後見人の負担が重すぎることであるが，その意味は，保護者，後見人に本人の行動制限の権限はなく，また，行動制限が本人の状態に悪影響を与えるために行動制限を行わないとすると，四六時中本人に付き添っている必要があり，それでは保護者，後見人の負担が重すぎるということなのである。
したがって，法定監督義務者以外に民法７１４条の損害賠償責任を問うことができる準監督義務者は，その者が精神障害者を現に監督しているかあるいは監督することが可能かつ容易であるなどの客観的状況にあるものである必要があり，そうでない者にこの責任を負わせることは本人に過重な行動制限をもたらし，本人の保護に反するおそれがある。準監督義務者として責任を問われるのは，衡平の見地から法定監督義務者と同視できるような場合であるが，その判断においては，上記のような本人保護の観点も考慮する必要があると解される。
他害防止を含む監督と介護は異なり，介護の引受けと監督の引受けは区別される。この点は岡部裁判官の意見に同感であるが，岡部裁判官とは，同居ないし身近にいないが環境形成，体制作りをすることも監督を現に行っており，監督義務を引き受けたとみるべき特段の事情に該当し得るとする点で，意見を異にする。Ａの介護の環境形成，体制作りは，第１審被告Ｙ２だけが行ったものではない。２４時間体制，３６５日体制，それが何年にも及び，本人の生活の質の維持をこころがける認知症高齢者の在宅での介護は，身近にいる者だけでできるものではないが，身近にいる者抜きにできることでもない。行政的な支援の活用を含め，本人の親族等周辺の者が協力し合って行う必要があることであり，各人が合意して環境形成，体制作りを行い，それぞれの役割を引き受けているのである。各人が引き受けた役割について民法７０９条による責任を負うことがあり得るのは別として，このような環境形成，体制作りへの関与，それぞれの役割の引受けをもって監督義務者という加重された責任を負う根拠とするべきではない。
裁判官岡部喜代子の意見は，次のとおりである。
私は，多数意見の結論に賛成するものであるが，第１審被告Ｙ２は法定の監督義務者に準ずべき者に該当するものの民法７１４条１項ただし書にいう「その義務を怠らなかったとき」に該当すると考えるのでその理由を述べる（以下，事実認定に係る部分は全て原審の認定したところによる。）。１ Ａには子が４人あり，上からＦ，第１審被告Ｙ２，Ｃ，Ｇであるところ，Ｆは５歳の時に養子となって養家において養育されて現在に至り，第１審被告Ｙ２は昭和５７年までＡと同居した後東京に転勤となったため家を出，Ｇは昭和４８年に大阪の大学に入学して家を出，Ｃは昭和５２年に結婚して家を出た。第１審被告Ｙ２はＡ宅の近辺であるａ市ｄに自宅（以下「Ｙ２自宅」という。）を有しているが，これは第１審被告Ｙ２が将来の両親の介護のためにＡ所有の土地上に第１審被告Ｙ１との共有名義で建てたものである。上記のとおりの家族状況の中で，平成１４年３月頃，第１審被告ら，Ｃ，ＢはＡの介護について話し合い，Ｃの助言もあり，第１審被告Ｙ１が１人でＡの介護を担うことは困難であるとの共通の認識に基づいて，Ｂが単身Ｙ２自宅に移り住んで第１審被告Ｙ１と２人でＡの介護を行うことに決めたのであったが，このことについて第１審被告Ｙ２はＢが長男の嫁であるから当然のことであると考えていたというのである。以来，Ｂは毎日Ａ宅に通って（時々泊まり込み）第１審被告Ｙ１と共に介護にあたり，第１審被告Ｙ２も月に１，２回ａ市に通い，本件事故直前には月３回くらいＡ宅を訪ね，ＢからＡの状況について頻繁に報告を受けていた。この間，Ｃは介護の実務に精通していることから専門知識による助言を行っていたが現実には時折訪ねる程度であり，Ｆ及びＧは介護には全く関与していなかった。Ａの外出願望は平成１４年１１月頃には見られるようになり，３日に１回くらいはＢが声かけをして散歩に連れ出し，またＡが外出を希望したときはＢが付き添うという方法で対処していた。
平成１７年，１８年には１回ずつ無断で外出して行方不明になったことがあり，その後，第１審被告Ｙ２はＡ宅玄関付近にセンサーを設置し，あるいは門扉に施錠するなどの対策をとったこともあった。Ａが要介護４の認定を受けた際は第１審被告Ｙ２，Ｃ，ＢがＡの介護の在り方について話合いを行い，Ｃからの，特養は希望者が多いため入居まで２，３年かかる，Ａは家族の見守りにより自宅で過ごす能力を有している，特養に入ればＡの混乱は更に悪化するとの助言もあって，従前同様の介護を続けることとした。こうしてみると，第１審被告Ｙ２はＡの介護の節目節目で介護方針の決定に関与していたといえる。金銭管理については，Ａが不動産仲介業を営んでいるときは，日常の帳簿付け，税務署との対応，預金通帳の管理は全て第１審被告Ｙ１に任せ，Ａは事務所の移転や不動産の購入・売却等の重要な事柄を決定していた。本件事故当時は，預金管理や不動産の賃貸借契約の更新・切替などのＡの財産管理全般は専ら第１審被告Ｙ１が行っていた点はＡの稼働中と同様であるものの，Ａの介護開始以来財産関係に変動を与えるような重要事項に関する決定がなされたことをうかがわせる状況は存在せず，不動産の購入・売却等の重要な事柄について誰が決定することになるのかについては認定されていない。第１審被告Ｙ２は昭和５７年
以降横浜市に居住しているが，第１審被告Ｙ２がａ市に戻らなかったのはその職場が東京であったためであった。
２ そこで，第１審被告Ｙ２が法定の監督義務者に準ずべき者といえるか否かを検討する。第１審被告Ｙ２はもともと両親の介護を担う意思を有していたところ，平成１４年３月頃，Ａに認知症の症状が出た際の話合い（多数意見２(3)の話合い）において，妻であるＢが単身Ｙ２自宅に転居して第１審被告Ｙ１と共に現実の介護を担うこととしている。このような形態の介護を行うについて第１審被告Ｙ２の意向が大きな影響を与えたことは，ＢがＡの介護を行うことは長男の嫁であるから当然であると第１審被告Ｙ２が考えていたこと，Ｂの別居は第１審被告Ｙ２の負担にもなること，上記１において述べたとおりの家族関係において中心的な立場にあって第１審被告Ｙ２自身Ａの介護を担うものとして自覚していたことによって裏付けられる。つまり，第１審被告Ｙ２は，第１審被告Ｙ１とＢが現実の介護を行うという体制で，Ａの介護を引き受けたということができる。ただ，その段階では介護を引き受けたものであって，必ずしも第三者に対する加害を防止することまでを引き受けたといえるかどうかは明確ではない。しかし，その後，第１審被告Ｙ２は，Ａが２回の徘徊をして行方不明になるなど，外出願望が強いことを知って徘徊による事故を防止する必要を認めて，ＢがＡの外出に付き添う方法を了承し，また
施錠，センサー設置などの対処をすることとして事故防止のための措置を現実に行い，また現実の対策を講ずるなどして，監督義務を引き受けたということができる。徘徊による事故としては被害者となるような事故を念頭に置くことが多いであろうがその態様には第三者に対する加害も同時に存在するものであって，第三者に対する加害防止もまた引き受けたものということができる。確かに第１審被告Ｙ２はＡと同居していないが，加害防止義務の内容としては同居して現実に防止行動をすることだけを意味するわけではない。第三者に対する加害行為を行うことを実際に引き留める，実際に外出しないように実力を行使する，というような行動ばかりではなく，第三者に対する加害を行わないような環境を形成する，加害行為のおそれがある場合にはそれが行われないようにしかるべき人物に防止を依頼することが
できるようにするといった体制作りも含まれる。監督するという行為を行うには被監督者の行動を制御できることが必要であるが，その方法として現実の制御行動に限る理由は存在しない。第１審被告Ｙ２においては，第１審被告Ｙ１の見守りとＢの外出時の付添い，週６回のデイサービスの利用という体制を組むという形態で，徘徊による事故防止，第三者に対する加害防止を行ったといえる。すなわち，第１審被告Ｙ２には，少なくとも平成１８年中に，第三者に対する加害行為の防止に向けてＡの監督を現に行っており，その態様が単なる事実上の監督を超え，監督義務を引き受けたとみるべき特段の事情が認められる。
３ 次に，第１審被告Ｙ２がその監督義務を怠らなかったといえるか否かについて検討する。
まず第１審被告Ｙ２の採った監督体制は，デイサービスの利用，第１審被告Ｙ１がＡの見守りを行い，Ｂが外出時にＡに付き添うというもので，上記１において述べた家族状況の下ではそのような体制を採ったことは合理的であり，第１審被告Ｙ１及びＢの現実の介護方法にも問題はない。問題となり得るのは，Ａについて要介護４の認定がなされた際に特に監督体制を変更しなかった点である。確かにＡの認知症の症状は悪化し，日常生活に支障を来すような症状・行動や意思疎通の困難さが頻繁に見られ，常に介護を必要とする，常に目を離すことができない状態であると判断されているのであるから，従前とは異なる何らかの措置をとるべきであったとの意見もあり得るところである。しかし，そのようにいえるかについては，具体的状況の下でいかなる内容の監督義務を負っているかを検討しなければならない。
まず，本件において第１審被告Ｙ２の監督義務の具体的内容は徘徊行動の防止措置であるところ，ここでいう徘徊は，Ａの本件事故に係る徘徊行動そのものを示すのではなく，民法７１４条の監督義務における監督すべき行為の対象としての徘徊行為一般である。次に，監督義務の存否を判断する基準について考える必要がある。すなわち，法定の監督義務者に準ずべき者には，様々な根拠に基づく様々な状況があり，予見可能性，結果回避可能性の広狭，法的な義務として負わされる範囲など，多様な状況を想定することができる。本件の第１審被告Ｙ２にいては，義務発生の根拠は意思であり，その立場は親族である。専門職にあるわけでもなく，専門知識を有するわけでもなく，人的な結び付きに基づく意思を有するのみという本件のような場合の判断基準は，一般通常人とするのが相当である。本件の下で２回の徘徊行為を行っているところからすれば，一般通常人を基準としても徘徊の予見可能性はあり，多数意見２(10)の話合いにおいて検討されたところからすれば，予見もしており，一般通常人としても徘徊行動の回避措置をとることは可能である。そこで第１審被告Ｙ２が徘徊防止義務を怠っていなかったか否かを検討しなければならない。まず，要介護４と認定された時点で徘徊行為について従前と明確な変化があったことは認められていない。２回の行方不明後には警察にあらかじめ連絡するなどの対処をしている。事務所出入口から無断で外出し，排水溝に排尿するなどの行為は従前よりしばしばなされていたもののＢが排尿後の面倒を見ており，そのような排尿行為から何らかの問題が生じたとは認められていない。Ｂは，朝７時にＡ宅に行き，寝ているＡを起こして着替え及び食事をさせた後，デイサービスへ通所させ，Ａが同所から自宅に戻った後は，お茶とおやつを出し，２０分くらいＡの話を聞いた後，Ａが居眠りを始めると，Ａのいる部屋から離れて台所で家事をするという日課であり，また，３日に１回くらいはＡを散歩に連れ出し，夕食，入浴をさせてＡが就寝したことを確認してＹ２自宅に戻るという生活をしていた。第１審被告Ｙ１はＢが家事をする間，Ａが就寝している間などに，Ａの側にいて外出しそうな場合はＢに知らせていた。このような日課は確かに十分苦労の多いものといえるが，週６回のデイサービスの利用及び夜間Ａ就寝後にはＢはＡの介護と付添いから解放されており，無理な体制であったとまではいえない。週６回のデイサービスの利用は，一般通常人としての徘徊防止措置としては相当効果のある対策を立てているといえよう。本件事故直前には第１審被告Ｙ２自身も月３回くらい週末にＡ宅を訪ねて第１審被告Ｙ１やＢの体制に関与しようとする姿勢を見せてもいる。
仮に他の対策を立てるとなると，既にデイサービスを週６回利用しているところからすれば施設入所を検討することになろうが，施設入所はＡにとって望ましいものではないとのＣの助言などもある段階では，施設入所に至らなかったとしてもやむを得ないといわねばならない。Ａの無断外出を防止するために門扉に施錠したこともあったがＡがいらだって門扉を揺するなどしたために施錠は中止したこと，事務所出入口のセンサーがあったにもかかわらず本件事故当時電源が切られていたことというような問題もないわけではない。しかし，徘徊による問題が生じていたというような状況ではなく，第１審被告Ｙ１とＢによる体制が機能している上記の状況の下では，センサー等が機能するように設備を整えることを要求することは，一般通常人を基準とすると過大な要求といわざるを得ないのであって相当ではない。すなわち，第１審被告Ｙ２は，Ａの徘徊行動を防止するために，週６回のデイサービスの利用並びに第１審被告Ｙ１及びＢの現実の見守りと付添いという体制を組むことによって，Ａの徘徊行為を防止するための義務を怠りなく履行していたということができるのである。第１審被告Ｙ２の採った徘徊行動防止体制は一般通常人を基準とすれば相当なものであり，法定の監督義務者に準ずべき者としての監督義務を怠っていなかったということができる。
４ ここで，結論を同じくする大谷裁判官の意見について若干述べておきたい。大谷裁判官の意見については利害の調整という観点から共感を覚えるものである。
しかし，成年後見人の成年被後見人に対する身上配慮義務から第三者に対する加害防止義務を導き出すのは無理があるのであり，成年後見人であっても，第三者に対する加害防止義務を認めるためには他の何らかの責任原因が必要であると考える。
成年後見人を法定の監督義務者ということはできないとする多数意見と同様の結論となる。多数意見は準監督義務者の要件として監督義務を引き受けたとみるべき特段の事情を挙げているところ，その考え方は現代における民法７１４条の存在意義を認めたうえで，他害防止義務を負う根拠を説明し得ているので賛意を表したい。
そうすると，成年後見人であっても成年後見人であることから法定の監督義務者としての責任を当然に負うのではなく，上記要件を満たすときに準監督義務者としての責任を負うことになる。多数意見の述べるように，準監督義務者の責任が衡平のために諸般の事情によって認められるところによる引受けを根拠とする責任であるならば，その責任の内容は，従前説明されていたような団体的秩序を根拠とする家長等の絶対的責任とは異質なものであって，被監督者の行動についてほぼ無過失責任と同様の責任を負うべきであるとする根拠はない。準監督義務者の義務の履行について，諸般の状況により予見可能性，結果回避可能性を検討することが許されると解することが可能になる。民法７１４条は同法７０９条とは別個の義務として被監督者の一般的な行動に関する加害防止義務ではあるが，そうであるからといって準監督義務者に不可能を強いることはできない。以上述べたところを根拠として，本件においては一般人を基準として義務を怠らなかったといえるかどうかを検討してきたところである。
５ 以上のとおりであるから，第１審被告Ｙ２は法定の監督義務者に準ずべき者に該当するものの民法７１４条１項ただし書にいう「その義務を怠らなかったとき」に該当し，その責任を負わないものである。なお，第１審被告Ｙ２が法定の監督義務者に準ずべき者に該当することは上記１において述べたとおりの諸般の事情に基づくものであって一般的に長男であることないし長男という立場に基づくものではないことを注意的に付言する。
裁判官大谷剛彦の意見は，次のとおりである。
１ 私は，結論として多数意見と同じく第１審被告らは民法７１４条１項の法定の監督義務者としての損害賠償責任を負わないと考える。しかし，多数意見と異なり，同項の責任主体として法定の監督義務者に準ずべき者には第１審被告Ｙ２が該当するが，第１審被告Ｙ２はその義務を怠らなかったとして同項ただし書により免責されるものと考える。なお，この点では，岡部裁判官の意見と同じであるが，責任主体としての捉え方について考えを異にするので，意見を述べたい。
２ 民法７１４条の趣旨は，責任を弁識する能力がない者（同法７１２条の未成年者，同法７１３条の精神障害者等）が他人に損害を加えた場合に，その責任無能力者の行為については過失に相当するものの有無を考慮することができず，そのため不法行為の責任を負う者がなければ被害者の救済に欠けるところから，その監督義務者に損害の賠償を義務付けるとともに，監督義務者に過失がなかったときはその責任を免れさせることとしたものである（最高裁平成３年（オ）第１９８９号同７年１月２４日第三小法廷判決・民集４９巻１号２５頁参照）。
また，民法７１４条の監督義務者について，判例は，直接に法定の監督義務者に当たらない場合においても，法定の監督義務者に準ずべき者という概念の下に，この立場にある者に責任主体性を認めてきている（前掲最高裁昭和５８年２月２４日第一小法廷判決）。
３ ところで，平成１１年の民法等の改正の内容，及びその趣旨は多数意見４(1)アのとおりである。
この改正前の民法７１４条の「法定の監督義務者」としては，未成年者については，親権者，監護者，ないし未成年後見人が選任されていればその者が，一方，心神喪失者については，禁治産宣告がなされて後見に付されれば後見人（改正前民法８条）や精神衛生法上の保護義務者（同法２０条，２２条１項）がこれに該当すると解されてきたものといえよう。従前の後見人については，改正前の民法８５８条
１項の後見人の職務規定に加え，自傷他害防止の監督義務が定められていた保護義務者の第１順位が後見人とされていたことも支えになって，法定の監督義務者性が根拠付けられていたと考えられる。
平成１１年の民法改正においては，禁治産者についての後見人に代え，精神障害者については，成年後見開始の審判がなされて成年後見人が選任されると，成年後見人がその職務を行うことになり，一方，民法８５８条１項の職務規定は改正され，職務の内容に一定の変更も加えられた。また，精神保健及び精神障害者福祉に関する法律２２条１項も改正され，保護義務者の自傷他害防止の監督義務が削除された。
このように民法等の改正がされたところであるが，損害賠償規定の民法７１４条１項の責任主体に関する規定には何らの変更は加えられなかったところであり，従前の解釈との連続性という観点からすると，基本的に，成年被後見人の身上監護事務を行う成年後見人が選任されていれば，その成年後見人が「法定の監督義務者」に当たる者として想定されていると解される。仮に，身上監護を行う成年後見人が監督義務者に該当せず，精神保健及び精神障害者福祉に関する法律における保護（義務）者制度も改められて監督義務者たりえないとすれば，平成１１年改正（及び１６年改正）において民法７１４条の責任主体規定は従前どおり維持されながら，およそ実定法上の法定の監督義務者が想定されない意味に乏しい規定として存置されたことになり，また，実定法上の監督義務者が存しないにもかかわらず，これに「準ずべきもの」や同条２項のこれに「代わって監督義務を行う者」が存するという，分かりにくい構造の規定となる。従前との連続性を踏まえて解釈しないと，上記２の同条の趣旨が没却されかねないと考えられる。
上記平成１１年改正後の民法８５８条においては，成年後見人は，基本的に，「生活，療養看護に関する事務」（身上監護事務）と「財産管理に関する事務」（財産管理事務）を行うことを前提に，その「事務」（事実行為と対比される。）を行うに当たっての善管注意義務の内容として被後見人の「意思尊重義務」及び心身の状態と生活の状況の配慮義務（「身上配慮義務」）とが定められた。この改正の趣旨から，成年後見人の職務に関し，事実行為としての療養看護（療養看護労働）はその職務内容から除外されたことは明らかであるが，法的行為としての身上監護「事務」と財産管理「事務」は依然その職務内容とされている。この事務を行うに当たって，上記内容の善良な管理者の注意をもって処理する義務も規定されている（同法８６９条，６４４条）。改正前の後見人について，職務内容の「療養看護」に監督を含めて法定の監督義務者性が認められてきたが，これと同様の理由で，改正後の「生活，療養看護に関する事務」を職務内容とする成年後見人につい
ても，法的な身上監護事務等を行うに当たって，相当な範囲の監督義務が含まれると解することができ，その限度では同法７１４条１項の責任主体として想定し得ると考えられる。
４ 一方，民法７１４条１項ただし書の免責要件たる「監督義務者がその義務を怠らなかったとき」の「その義務」については，従前はこれを一般的監督義務として，監督義務者にほぼ無過失の責任を負わせる方向にあったが，責任主体として想定される成年後見人については，ここにいう監督義務者の義務も，改正後の同法８５８条が成年被後見人の意思尊重義務と身上配慮義務をその善管注意義務の内容として規定した以上，この規定に沿った従前よりは緩和された善管注意義務の懈怠（過失責任）の有無により免責が判断されることになる。
その意味で，成年後見人が責任主体になり得ると解しても，成年後見人に損害賠償の面で，多大な負担を負わせることにはならないと考えられる。
５ 本件においては，精神障害者のうち，高齢者の認知症による責任無能力が問題とされるが，このような認知症による責任無能力者についての「生活，療養看護に関する事務」（身上監護事務）は，いわゆる介護（介護保険法等参照）として行われる。介護は，介護労務という事実的行為と介護体制を構築する事務的行為とからなる。現在の高齢者介護は，個人や家族の介護労務をもっては限界があって，公的又は私的な保健医療サービス及び福祉サービスと緊密に連携して適切な介護を行う必要があり，また複数の関係者が分担，協力して行う必要もあり，要介護者の意思や，心身の状態及び生活の状況に配慮しつつ，これらサービスも利用し，関係者の協力を得て，人的，物的に効果的な介護体制を構築し，この体制が効果的に機能しているかを見守ることこそ重要であって，この介護体制の構築等は，医療保険機関や介護福祉機関との契約関係，また関係者への委任関係など，つとめて法的な事務との性格を有するといえる。この介護体制の構築等は，責任無能力者の第三者に対する加害行為の防止のための監督体制に通ずるものといえる。
そうすると，高齢者の認知症による責任無能力者の場合において，民法７１４条１項における責任主体としては，身上監護の事務を行う成年後見人が選任されていれば，基本的にはこの成年後見人が，法的な事務との性格を有する介護体制の構築等をして適切な身上監護事務等を行う者として，法定の監督義務者に当たると考えられる。
６ ところで，本件においては，責任無能力のＡについて成年後見開始の審判はなされておらず，成年後見人に選任された者はいない。ここにおいて，前記昭和５８年判例にいう「法定の監督義務者に準ずべき者」が存在するか，第１審被告らがこれに当たるかが検討されなければならない。この場合も，高齢者の認知症による責任無能力の場合に，身上監護事務を行う成年後見人が法定の監督義務者として想定される以上，成年後見が開始されていればその成年後見人に選任されてしかるべき立場にある者，その職務内容である適切な介護体制を構築等すべき立場にある者という観点から検討されるべきであろう。
成年後見人の選任に当たっての家庭裁判所の考慮事項は，民法８４３条４項に定められているが，被後見人についての生活，療養看護に関する事務を行う者は，実定法上，同法７３０条（直系血族及び同居の親族の相互の扶け合い），同法７５２条（夫婦の相互の協力，扶助）の定めと親和性を持つところから，第一次的にはこれらの者の中で，同法８４３条４項の事情を考慮して，能力，信用，利害関係等の点で成年後見人として選任されてしかるべき者が法定の監督義務者に「準ずべき者」として，責任主体として挙げられることになる。
なお，民法７１４条１項の「法定の監督義務者」に準ずべき者の責任範囲，同項ただし書の免責規定における注意義務の程度については，上記４と同様と考えられる。
７ 以上の観点から，本件における民法７１４条１項の責任主体について検討するに，まず，配偶者としての第１審被告Ｙ１及び直系血族（長男）としての第１審被告Ｙ２が身上監護を行う成年後見人として選任されてしかるべき者かどうかが検討されよう。
この点の検討は，法定監督義務者に準ずべき者についての多数意見の判断枠組みにおいて第１審被告Ｙ２の責任主体性を認める岡部裁判官の詳細な検討と共通するところであるので，改めて論ずることは避けるが，介護体制の構築等による監督体制という観点からしても，第１審被告Ｙ２こそがその構築等について中心的な立場にあったと認めることができる。この観点からは，原審と多数意見の指摘する，第１審被告Ｙ２がＡと同居しておらず，現に監督を行っていなかったことは，「準ずべき者」の該当性判断の妨げとなるものではなく，他に第１審被告Ｙ２の責任主体性を否定する事情はうかがわれない。
そうすると，本件では第１審被告Ｙ２が，成年後見人に選任されてしかるべき者として，法定の監督義務者に準ずべき者に当たると認められる。
８ 次に，第１審被告Ｙ２において，監督義務者としての義務を怠っていなかったかどうかの免責要件について検討するが，この主張，立証責任は，条文の構成からみて被告側が負うこととなる。
この点についても，第１審被告Ｙ２に責任主体性を認めた上，免責を認める岡部裁判官が詳細に検討されており，改めて論ずることは避けるが，第１審被告Ｙ２をはじめ第１審被告ら家族の行ってきた介護，監督の体制は，Ａの意思を尊重し，かつ，その心身の状態及び生活の状況に配慮した人的，物的に必要にして十分な介護体制と評価できるところである。そして，このような介護体制の構築等において中心的な立場にあったのが第１審被告Ｙ２であったことは前述のとおりである。
原審は，事務所出入口のセンサー付きチャイムの電源が入れられておらず作動しなかった点を監督体制の不備と指摘するが，元々はこのチャイムは事務所に出入りする客の出入りを把握するためのものであり，この装置の不作動を捉えて介護，監督体制の欠陥とみることは相当でない。
そうすると，Ａに対する身上監護事務上の注意義務を怠っていなかったとの第１審被告Ｙ２の立証は尽くされており，第三者との関係においても監督義務を怠っていなかったと認められ，第１審被告Ｙ２は免責されてしかるべきと考えられる。
９ 民法７１４条が，損害賠償の面で，精神上の障害による責任無能力者の保護と，責任無能力者の加害行為による被害者の救済との調整を図る規定であることは，上記２のとおりである。高齢者の認知症による責任無能力者の場合については，対被害者との関係でも，損害賠償義務を負う責任主体はなるべく一義的，客観的に決められてしかるべきであり，一方，その責任の範囲については，責任者が法の要請する責任無能力者の意思を尊重し，かつその心身の状態及び生活の状況に配慮した注意義務をもってその責任を果たしていれば，免責の範囲を拡げて適用されてしかるべきであって，そのことを社会も受け入れることによって，調整が図られるべきものと考える。
(裁判長裁判官 岡部喜代子 裁判官 大谷剛彦 裁判官 大橋正春 裁判官木内道祥 裁判官 山崎敏充)
